REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI ROMA AREA LAVORO E PREVIDENZA III SEZIONE
composta dai signori Magistrati:
1) dott. Vito Francesco Nettis Presidente rel.
2) dott. Stefano Scarafoni Consigliere
3) dott.ssa Maria Giulia Cosentino Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta sul ruolo generale lavoro sotto il numero d’ordine 2466 dell’anno 2020
TRA
*******
assistita e difesa dall’avv. Ignazio Sposito
– appellante –
E
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Ufficio Scolastico Ambito Territoriale Roma
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio IX
Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio VI contumaci
– appellati – RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. ******docente della scuola primaria su posto comune (Roma), immessa in ruolo con decorrenza 1 settembre 2015 e assegnata presso l’Istituto Comprensivo IC Piazza Borgoncini Duca, 5, per l’anno 2019/2020 ha presentato domanda di trasferimento nel comune di Sant’Antimo indicando le seguenti preferenze:
1) Scuola Arzano IC 2 DE FILIPPO – TIBERIO – COD. NAEE8EG01V: 2} GIUGLIANO 8- COD. NAEE362012;
3) MELITO 2 – FALCONE – COD. NAEE341011:
4) CAIVANO I.C. 3 P.CO VERDE NEGRI- COD. NAEE8DS015:
5) DISTRETTO 027 – COD. 027:
6) DISTRETTO 026- COD. 026:
7) DISTRETTO 029 – COD. 029:
8) DISTRETTO 028 – COD- 028:
9) DISTRETTO 045 – COD 045:
10) DISTRETTO 044 COD. 044;
11) DISTRETTO 040 COD 040;
12) DISTRETTO 047 COD 047
13) NAPOLI
14) CASERTA
2. Essendo l’unica referente della madre Flagiello Antimina, riconosciuta, in data 30 dicembre 2017, portatrice grave di handicap ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 104/1992, ha inutilmente richiesto alle Amministrazioni in epigrafe (d’ora in avanti, Amministrazioni) di essere trasferita in una delle sedi sopra indicate, con diritto di precedenza ex art. 33 l. cit.
La si duole del mancato riconoscimento di tale precedenza.
3. Con sentenza del 23 giugno 2020 il Tribunale del lavoro di Roma ha rigettato il ricorso proposto dalla per sentir ordinare alle Amministrazioni, anche con provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., di provvedere al suo trasferimento in una delle sedi indicate, previo riconoscimento del citato diritto di precedenza.
4. Così il primo giudice ha argomentato la sua decisione:
l’art. 13 del CCNL sottoscritto il 6.3.19 attribuisce la precedenza al personale che presta: “…IV) assistenza al coniuge, ed al figlio con disabilità; assistenza da parte del figlio referente unico al genitore con disabilità; assistenza da parte di chi esercita la tutela legale. Nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II e III fase dei trasferimenti viene riconosciuta, in base all’art. 33 commi 5 e 7 della L. 104/92, richiamato dall’art. 601 del D.L.vo n. 297/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravita o a chi, individuato dall’autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela del disabile in situazione di gravita. Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio disabile grave perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravita o a chi, individuato dall’autorità giudiziaria competente, esercita tale tutela. Successivamente, viene riconosciuta la precedenza per l’assistenza al coniuge e, limitatamente ai trasferimenti nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II fase dei trasferimenti, al solo figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità>>;
<<La parte ricorrente lamenta la nullità delle predette disposizioni ai sensi dell’art. 1418 C.C. che non riconoscono alcuna precedenza per i movimenti interprovinciali per l’assistenza a genitore disabile stante la natura imperativa della normativa di cui alla L. n. 104/92.
In proposito si osserva che la legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla l. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall’articolo 24, comma 1, lettera b), della l. 4 novembre 2010, n. 183, dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. Come più volte precisato dalla corte costituzionale la legge n. 104 del 1992 ha sicuramente un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali (cfr. sentenza n. 406 del 1992, n.325 del 1996,
n.246 del 1997,n. 396 del 1997), tuttavia: “né l’istituto di cui all’articolo 33, comma 5, è l’unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata” , né la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall’inciso “ove possibile” (sent 372/02). La Corte ha specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l’espletamento dell’attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002)>>;
<<deve ritenersi che la limitazione pattizia della preferenza ex lege 104/92 alla sola mobilità annuale e l’esclusione della stessa rispetto alla mobilità definitiva non possano ritenersi nulle per violazione di norma imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c. Le norme contrattuali sopra richiamate, infatti non negano al lavoratore che assiste il familiare disabile il beneficio del diritto di precedenza negli spostamenti in generale, ma esclusivamente in quelli di natura definitiva a carattere interprovinciale. Infatti, la norma dispone che il personale scolastico che presta assistenza ai familiari disabili non ha diritto di precedenza nelle operazioni di mobilità annuale, ma può invece avvalersi del proprio diritto nelle operazioni di utilizzazione e/o assegnazione provvisoria.
Dunque, i trasferimenti interprovinciali sono stati programmati dalle parti sociali in modo tale che la priorità per l’assistenza all’handicap possa ragionevolmente trovare soddisfazione solo per alcune posizioni ponendo in secondo piano (e quindi solo nella mobilità annuale non definitiva) gli altri lavoratori che prestano assistenza ai parenti disabili come unici referenti, senza tuttavia negare il detto diritto in maniera assoluta. Deve pertanto ritenersi che le parti sociali abbiano voluto effettuare un bilanciamento dei diritti di cui all’art. 32 Cost. con il potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro pubblico ai sensi dell’art. 97 Cost.>>;
<< Del resto la previsione contrattuale va valutata alla luce delle norme generali di cui alla L. n. 104/92 e della consolidata interpretazione giurisprudenziale secondo cui l’inciso “ove possibile” non consente al lavoratore di rivendicare il proprio beneficio in maniera assoluta e a prescindere da qualsivoglia esigenza datoriale>>;
<<Sulla base di tali considerazioni deve ritenersi l’ordine di priorità stabilito dalla nuova contrattuale non possa ritenersi nullo per violazione di norma imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c.>>.
5. Con ricorso del 10 settembre 2020 ******ha interposto appello e, contestualmente, ha proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. per sentir adottare in via d’urgenza provvedimenti a tutela del proprio diritto alla mobilità.
Le Amministrazioni sono rimaste contumaci.
6. Con ordinanza del 21 ottobre 2020 la domanda cautelare è stata accolta sulla base delle seguenti argomentazioni.
6.1 <<In ordine al fumus boni iuris si deve rammentare che nel prevedere che il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado con handicap, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, l’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 assegna dei benefici ai soggetti che hanno parenti disabili portatori di handicap e, al contempo, garantisce a quest’ultimi la continuità dell’assistenza già in atto (cfr. Cass., SU, 27.3.2008, n. 7945). Tale diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di handicap, non si configura come assoluto ed illimitato, come dimostrato anche dalla presenza dell’inciso “ove possibile”: esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli
implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico – in un danno per l’interesse della collettiva, gravando sulla parte datoriale, privata o pubblica, l’onere della prova di siffatte circostanze ostative all’esercizio dell’anzidetto diritto (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Lav., ord. 11.10.2017, n. 23857).
La normativa in esame, dunque, garantisce il diritto al trasferimento con il solo limite rappresentato dalla salvaguardia di esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro, che costui ha l’onere di allegare e dimostrare.
La norma pattizia, nella parte in cui esclude in ogni caso il diritto di precedenza nella mobilità interprovinciale senza una verifica, in concreto, di situazioni ostative, aventi la natura sopra specificata, sembra porsi in contrasto con la normativa statale (salvo approfondimenti nella fase di merito) ed essere, pertanto, affetta da nullità.
Pertanto, il diritto invocato dall’appellante si appalesa, allo stato, assistito da un fumus di fondatezza, atteso che le Amministrazioni, rimaste contumaci, non hanno rappresentato circostanze impeditive all’ammissione della *****alla procedura di mobilità interprovinciale con diritto di precedenza.
6.2 Quanto al periculum in mora, il rischio di un pregiudizio grave è insito nel fatto che la ricorrente (che ha un solo fratello, gravemente malato – vd. certificazione agli atti -), dovendo prestare la sua attività lavorativa in Roma, si trova nell’impossibilità oggettiva di prendersi cura, in modo adeguato, della madre disabile, avuta presente la distanza di circa 200 km intercorrente tra il luogo attuale di lavoro e quello di residenza>>.
Anche nella presente fase di merito le Amministrazioni appellate sono rimaste contumaci.
7. L’appello va accolto sulla base delle stesse motivazioni, in diritto, che son state poste a fondamento dell’accoglimento dell’istanza cautelare (vd. punto 6.1) e che vanno in questa sede ribadite, atteso che la norma pattizia, nella parte in cui esclude in ogni caso il diritto di precedenza nella mobilità interprovinciale senza una verifica, in concreto, di situazioni ostative (nella specie non addotte dalle amministrazioni appellate), è in contrasto con la normativa statale ed affetta da nullità.
Pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, e a conferma dell’ordinanza 21 ottobre 2020, va ordinato alle amministrazioni appellate di tenere conto, nell’ambito delle operazioni di trasferimento interprovinciale, della precedenza ex art. 33, comma 5, 1. 104/1992 spettante a *****nell’assegnazione dei posti disponibili, con riferimento a quelli indicati nella domanda di mobilità.
8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, con distrazione in favore del difensore dell’appellante, dichiaratosi anticipatario.
P.Q.M.
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
area lavoro e previdenza terza sezione
accoglie l’appello proposto, con ricorso depositato in data 10 settembre 2020, da *****nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’Ufficio Scolastico Ambito Territoriale Roma, dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio IX e dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Ufficio VI avverso la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma in data 23 giugno 2020 e, per l’effetto, in riforma di detta sentenza e a conferma dell’ordinanza cautelare del 21 ottobre 2020, ordina alle amministrazioni appellate di tenere conto, nell’ambito delle operazioni di trasferimento interprovinciale, della precedenza ex art. 33, comma 5, 1. 104/1992 spettante a *****nell’assegnazione dei posti disponibili, con riferimento a quelli indicati nella domanda di mobilità.
Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado del giudizio che liquida, quelle del primo grado, in complessivi *****e, quelle del presente grado, in complessivi €.*****; il tutto, oltre rimborso forfettario spese generali del 15%, IVA e CAP come per legge, e distrae in favore dell’avv. Ignazio Sposito.
Così deciso in Roma, il 12 maggio 2021
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